De Belastingdienst lijkt in haar beoordeling van zzp’ers vooral te focussen op acht van de negen criteria uit de Deliveroo-uitspraak van de Hoge Raad. Dit betekent dat ‘persoonlijk ondernemerschap’ nauwelijks wordt meegenomen in de afweging. Dit is opvallend, omdat uit recente rechterlijke uitspraken blijkt dat dit criterium wel degelijk een rol speelt. Wat betekent dit voor zelfstandigen en hoe verhoudt dit zich tot bestaande wetgeving?
Ondergeschikt belang
Uit de Deliveroo-uitspraak (ECLI:NL:HR:2023:443) van de Hoge Raad blijkt dat er negen criteria zijn om te bepalen of iemand als zzp’er mag werken. In de praktijk richt de Belastingdienst zich echter vooral op de eerste acht criteria. Dit werd bevestigd door Edith de Bourgraaf en Reinalda van Oostendorp van de Belastingdienst in de podcast BusySeasonTalks. Volgens hen speelt persoonlijk ondernemerschap een ondergeschikte rol in de handhaving.
Deze werkwijze staat op gespannen voet met de Deliveroo-uitspraak. Advocaat Joost van Ladesteijn, specialist arbeidsrecht en partner bij Vertex Legal, benadrukt dat extern ondernemerschap volgens de Hoge Raad een volwaardig criterium is. Ook uit andere rechterlijke uitspraken blijkt dat dit criterium niet zomaar genegeerd mag worden.
Geen holistische toets
Volgens Van Ladesteijn heeft de Hoge Raad bepaald dat alle criteria in samenhang moeten worden bekeken. Toch wordt extern ondernemerschap door de Belastingdienst pas overwogen wanneer de eerste acht criteria geen uitsluitsel geven. Dit druist in tegen de holistische toets die de Hoge Raad voorschrijft en leidt mogelijk tot onjuiste beoordelingen.
Deliveroo-criteria
De Deliveroo-uitspraak stelde een lijst van negen criteria op om te bepalen of een werkrelatie als dienstverband of zzp-opdracht moet worden aangemerkt. Deze criteria omvatten onder andere de aard van het werk, de manier waarop de werkende zich binnen de opdracht gedraagt en hoe hij of zij zich daarbuiten profileert. Dit laatste aspect, extern ondernemerschap, lijkt door de Belastingdienst grotendeels te worden genegeerd.
Discussie over belang van persoonlijk ondernemerschap
Het belang van extern ondernemerschap blijft een punt van discussie. Edith de Bourgraaf gaf in de podcast aan dat de Hoge Raad binnenkort opnieuw uitspraak zal doen over de weging van dit criterium. Dit gebeurt naar aanleiding van prejudiciële vragen in de zaak tussen Uber en FNV. Advocaat-generaal (AG) De Bock heeft in haar advies gesteld dat dit criterium slechts een beperkte rol speelt en pas in overweging wordt genomen als de andere acht criteria geen uitsluitsel geven.
Belastingdienst volgt AG-advies al in praktijk
Hoewel het advies van de AG niet bindend is, past de Belastingdienst dit nu al toe. Volgens De Bourgraaf wordt extern ondernemerschap alleen meegenomen als de andere criteria niet doorslaggevend zijn. Deze werkwijze sluit aan bij het conceptwetsvoorstel Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelaties en Rechtsvermoeden (VBAR). Of dit wetsvoorstel daadwerkelijk wordt aangenomen, is echter onzeker, mede door kritiek vanuit de Tweede Kamer.
Advies is geen basis voor handhaving
Van Ladesteijn wijst erop dat de Belastingdienst bestaande wet- en regelgeving en jurisprudentie moet volgen. Het advies van een AG of een wetsvoorstel vormt volgens hem geen basis voor handhaving. In het Deliveroo-arrest stelt de Hoge Raad expliciet dat het economisch handelen van een zzp’er relevant kan zijn, een punt dat ook uit latere rechtszaken blijkt. Hierdoor zou criterium negen even zwaar moeten meewegen als de andere acht.
Onjuiste toepassing, onjuiste oordelen
De huidige werkwijze van de Belastingdienst roept vragen op over de juistheid van beoordelingen. Het eigen afwegingskader van de dienst, de Toelichting beoordeling arbeidsrelatie, erkent persoonlijk ondernemerschap als een volwaardig criterium. Toch wordt het in de praktijk als minder belangrijk gezien. Dit kan leiden tot onterechte conclusies in vooroverleggen, bedrijfsbezoeken en boekenonderzoeken.
Met de aanhoudende discussies en aankomende gerechtelijke uitspraken blijft het afwachten of de Belastingdienst haar werkwijze zal aanpassen. Voor zelfstandigen blijft het dan ook belangrijk om goed op de hoogte te zijn van hun juridische positie.
